EL CONTRATO DE PROMESA Y SU IMPORTANCIA EN LAS RELACIONES NEGOCIALES

Debemos decir que el contrato de promesa es uno de los mas utilizados a nivel negocial en Colombia. Por medio de él las partes acuerdan suscribir un contrato en el futuro, por lo cual es completamente vinculante para las contratantes, no pudiendo soslayar las disposiciones legales que lo regulan y menos escapar a los efectos jurídicos que resultan de su aplicación.

A continuación, se verán algunas generalidades de este contrato y conceptos para tener en cuenta al momento de obligarse.

1. Naturaleza jurídica

Su regulación legal se encuentra en el código civil, articulo 1611, que textualmente dice así:

ARTICULO 1611. REQUISITOS DE LA PROMESA. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1a.) Que la promesa conste por escrito.

2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil.

3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.

4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.[1]

Los requisitos del contrato de promesa son taxativos, es decir que la norma obliga su cumplimento a cabalidad, so pena de declararse su inexistencia en caso de solicitar su cumplimiento forzoso o la resolución del contrato ante un juez.  A continuación, se explica cada uno de ellos.

• Debe constar por escrito. El contrato de promesa es un contrato solemne y aunque es consensual, no cabe merito para omitir esta estipulación. Aun cuando en un proceso judicial la parte demandada acepte bajo confesión que estuvo de acuerdo con la otra parte en los términos de un contrato prometido, pero omitieron hacerlo por escrito, no valdrá su testimonio porque la ley es clara y explicita en este sentido de la exigencia escritural. Se puede hacer por un documento privado que firman las partes, no es necesario la elevación a escritura pública, pero si es imperioso incluir los firmantes que se obligan, el objeto y su descripción, la causa y el precio. Para mayor confianza, es conveniente presentar el documento ante notario público para que de fe de los allí estipulado.

1. El contrato debe cumplir con los requisitos legales del artículo 1502, a saber:

“ARTICULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.

4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.”

El no cumplimiento de estas disposiciones genera la nulidad del contrato.

• Debe fijarse una fecha determinada en la cual se va a suscribir el contrato. Además, el lugar y la hora fijada para ello. Generalmente el lugar se refiere a la notaría escogida por las partes donde van a firmar la escritura publica cuando se trata de inmuebles o el contrato del negocio jurídico, bien sea una compraventa, permuta, etc. Esta fecha se puede determinar con una condición o plazo, pero siempre debe ser determinable. Por ejemplo, se puede incluir como plazo que el contrato se suscribirá cuando llegue el primero de enero de 2021. Es un hecho futuro y cierto que acaecerá. Un ejemplo de indeterminado sería decir que se firma el contrato si Donald Trump viaja a China en junio de 2020, esto solo generaría incertidumbre entre las partes y en caso de incluirse el contrato de promesa sería nulo, de acuerdo a las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 de junio de 1965 cuando dijo: “La propia naturaleza del plazo y de la condición indeterminados los hace inadecuados para fijar la época en la que se debe concertarse el contrato prometido. De consiguiente, siendo el requisito de la fijación de la época de la esencia del contrato de promesa, esta convención será invalida o carente de eficacia jurídica cuando le falte ese requisito, bien por no contenerlo en realidad o por hallarse el subordinado a un plazo o a una condición indeterminados.”

1. No basta con decir en el contrato cuales son los contratantes, sino que se debe especificar todo lo que permita tener claridad sobre que se está negociando, en inmuebles se debe describir sus linderos, el título de propiedad, como será la forma de pago, el precio. En otros bienes que no son muebles describir sus características, en el caso de los automóviles especificar placa, numero de motor, chasis, modelo, propietario, limitaciones a la propiedad. “Lo que exige la ley entonces, es que el contrato prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de su naturaleza al proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir que el contrato prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.” [2]

2. Elementos prácticos para tener en cuenta en el contrato de promesa.

Es recomendable que al momento del negocio de un bien inmueble en el contrato de promesa se incluya que con entrega se hace a título de posesión y no de mera tenencia. Sí solo se dice que se entrega se entiende que es a mera tenencia, es por eso que expresamente se debe incluir que es a título de posesión. La posesión significa que desde el momento que se entrega el bien el nuevo propietario ya tiene el animo de ser señor y dueño de la propiedad; lo contrario ocurre con la tenencia puesto que con ella todavía se reconoce que hay un propietario del bien. Esto es importante cuando el vendedor entrega el bien al comprador para “adelantar” el negocio sin haber recibido el pago completo del dinero. Son muchas las situaciones en donde compradores y vendedores en un exceso de confianza frente al otro se olvidan de cobrar o de alargar plazos del costo después de haber entregado el bien.  Expresar en el contrato que el bien se entrega a titulo de posesión beneficiaría en este caso al comprador en detrimento del vendedor que no estuvo atento y presto a cobrar. Esto sin embargo debe cumplir con los requisitos de la prescripción adquisitiva extraordinaria y ordinaria que establece el código civil, esto es 10 y 5 años de posesión ininterrumpida respectivamente.

¿Y que sucede cuando una de las partes incumple el contrato de promesa? Por ejemplo, concertaron la cita para el día 20 de junio de 2019 en la notaría 20 de Medellín a las 10am y una de las partes no asistió a firmar el contrato; la parte que cumplió debe pedir en notaría una certificación de su asistencia y luego puede acudir ante el juez en acción ejecutiva por obligación de hacer para que obligue al incumplido a suscribir los documentos de acuerdo al preceptuado en el artículo 433 y 434 del Código General del Proceso. A su arbitrio también tiene la posibilidad de pedir la resolución del contrato tal como lo autoriza el artículo 1546 del Código Civil junto con la indemnización de perjuicios que ello acarree.

Las arras pueden ser utilizadas en el contrato de promesa y nada obsta para que sean incluidas en una de sus cláusulas. Incluso se puede incluir las de retracto, la cual facultad al que entrega las arras incumplir el contrato y perderlas sin ninguna consecuencia judicial.

Como se vio, el contrato de promesa comporta el acatamiento de reglas legales para su validez, no siendo posible omitir ninguna de ellas por el riesgo que significa para el cumplimiento del acuerdo no seguirlas y aplicarlas en en la promesa de suscribir un contrato futuro.

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[1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil_pr049.html#1611

[2] El contrato de promesa – Juan Andrés Orrego Acuña https://www.juanandresorrego.cl/app/download/5222984071/civil3_contrato_de_promesa.pdf?t=1306734181

¿Aplica la figura de la estabilidad laboral reforzada para todas las discapacidades?

En este artículo se pretende brindar al lector una claridad frente a la figura de la estabilidad laboral reforzada, en qué casos aplica, cuál ha sido la postura de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional al respecto, y para iniciar, brevemente daremos una definición jurisprudencial de la estabilidad laboral reforzada.

De acuerdo a la sentencia T-320/16, del 21 de junio de 2016,  magistrado ponente Alberto Rojas Ríos, la estabilidad laboral reforzada “es un derecho que tienen todas las personas que por el deterioro de su salud se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Es decir que esta figura opera para cualquier trabajador que por su condición de salud, se vea afectada su productividad, sin que sea necesario que cuente con una discapacidad declarada, certificada y cuantificada por una junta de calificación médica, ni que su origen sea determinado”

Según esta sentencia, la estabilidad laboral reforzada a causa de una debilidad manifiesta, tiene cuatro puntos claves que los describe así:

• El derecho a conservar el empleo;
• A no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad;
• A permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y;
• A que la autoridad laboral competente autorice el despido.

En este último criterio, se debe precisar el carácter proteccionista de la Corte, al indicar que si una persona con una debilidad manifiesta debe ser despedida de su trabajo, en razón, claro esta, a una causal objetiva, como por ejemplo robos a la empresa; debe constar de por medio una autorización del Ministerio de Trabajo, entidad que tiene la obligación de verificar que la causal por la que se solicita la autorización para el despido, no sea por causa a su situación de vulnerabilidad. Y es más proteccionista aún, cuando refiere que si el contrato por el cual se vinculó el trabajador es a término fijo, el vencimiento del término de su duración, no es suficiente para argumentar un despido justo, puesto que en estos casos también debe mediar autorización del Ministerio de Trabajo.

De acuerdo a lo anterior, la Corte Constitucional ha sido siempre muy garante de los derechos de los trabajadores y sobre todo de los que cuentan con una debilidad manifiesta, y ha expresado en distintas sentencias, que no importa la cuantificación de la discapacidad, el solo hecho  de presentar una afectación de salud, amerita para que se deba brindar una protección especial que garantice el trabajo, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Ahora bien, legalmente, la estabilidad laboral reforzada, surge de la Ley 361 de 1997, la cual en su artículo 26, señaló:

En ningún caso la  discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona  en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su  discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su  discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Estos son los criterios legales y constitucionales que precisan la estabilidad laboral reforzada, y algunos apartes de la línea jurisprudencial que ha mantenido la Corte Constitucional, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, se ha apartado un poco de dichos preceptos, sin significar esto que no es garante, para ahondar en lo que tiene que ver sobre las discapacidades y hasta qué punto se considera que una persona está en situación de discapacidad, y por tanto, sujeta a una protección especial.

Pues, en sentencia  SL5103-2018, con radicado N° 56095, del Magistrado Ponente Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, la Corte acoge los criterios esgrimidos en anteriores fallo,  (CSJ SL11411-2017,  CSJ SL39207, 28 ag. 2012, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017), para recordar que no cualquier discapacidad cuenta con este manto de protección legal, dado que se fijaron unos niveles que delimitan este tópico, puesto que fija como pérdida de capacidad laboral a partir del 15%, porcentaje sobre el que ya se puede hablar de una estabilidad laboral reforzada, además aclara que la discapacidad moderada va desde el 15% al 25%, y la discapacidad severa, mayor a 25% y menor al 50%, y la discapacidad profunda mayor de 50%, de acuerdo a esto, se crea un límite a la hora de reclamar estabilidad laboral reforzada, ya que muchas personas estaban demandando y reclamando esta protección, con solo una pérdida del 2%, y la Corte se vio en la necesidad de fijar un porcentaje y unificar criterios que dieran mayor campo de acción y sobre todo lucidez a los Jueces a la hora de fallar y declarar una estabilidad laboral reforzada.

Con todo lo anterior, esperamos haber aclarado temas al respecto y que antes de acudir a la jurisdicción a reclamar esta protección, se haga un análisis del caso para determinar que cumpla con estos parámetros.

Escrito por la abogada Laura Juliana Soto Vallejo

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¿Que son las arras en los contratos?

Tanto si el lector ha suscrito un contrato que contempla en unas de sus cláusulas el conocido pacto de arras o no se le ha presentado dicha situación, es bien conveniente saber de qué trata la figura en comento para que el cumplimiento del negocio jurídico esté garantizado y en caso de incumplimiento tenga como ejercer las acciones civiles correspondientes.

Para empezar, la figura jurídica de las arras no tiene una definición per se, solo se puede entender su concepto a partir de la clasificación que haremos más adelante.[1] Por el momento podemos decir que las arras se remontan al derecho romano y se encuentran en las instituciones de Gayo, reconocido jurista del siglo II D. C., él dice:

 “La compraventa se contrae cuando se ha convenido precio, a pesar de que no se haya dado todavía una cantidad de dinero o arras, pues lo que se da como arras es sólo una señal de que se ha contraído la compraventa”

Inicialmente el carácter probatorio fue el principal objetivo, cuyo objeto era demostrar que el contrato se había celebrado.

Siglos más tarde, el emperador Justiniano, además de concederle la cualidad de servir como prueba, también le otorgó a las arras la posibilidad de servir como garantía del cumplimiento del contrato, por lo que si se incumplía, la parte que las había recibido tenía el derecho de quedarse con ellas.

Mientras pasó el tiempo, doctrinantes y jurisprudencia de jueces han dado a las arras otras funciones en el contrato las cuales veremos aquí, no sin antes decir que se encuentran reguladas en los artículos 1859 a 1861 y 1979 del Código Civil colombiano y en el Código de Comercio artículo 866. Después de este breve resumen histórico veamos cuales es su clasificación y a partir de allí comprender que papel ocupa las arras en los contratos.

Arras simples o de retractación

Sobre ellas el artículo 1859 dice:

“Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndoles, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Entiéndase el vocablo “prenda” como garantía, porque si se acude a su definición original desde la óptica de la norma jurídica se estaría hablando de un derecho real, cuyo alcance es diferente al pacto de arras que ahora se analiza.

Volviendo al tema, las arras de retractación se refieren a esa garantía que el contratante tiene para el cumplimiento del contrato que suscribió. Puede ser por ejemplo un monto de dinero o un bien que las partes acuerden. Pero también otorgan la facultad a cualquier de las partes en el contrato de incumplirlo con la única consecuencia de perder el bien o dinero que entregaron por concepto de arras y no concede la atribución a la parte incumplida de demandar ante el juez el cumplimiento forzoso. Para entender que significa utilicemos el siguiente ejemplo: Jairo conviene con Laura en un contrato de compraventa la venta de un bien inmueble y como garantía del contrato pactan en una de sus cláusulas arras por 10 millones de pesos. En el caso Jairo es el vendedor y Laura la compradora. Jairo recibe los 10 millones por lo que según las reglas de la experiencia indica que Laura quiere hacer el negocio y está sumamente interesada. Pero pese a todas las previsiones Laura llama a Jairo a decirle que ya no quiere hacer negocios con él. ¿Cuál es la consecuencia jurídica para Laura? Perder el dinero que entregó como arras, pero también tiene la seguridad que no será demandada en el futuro por Jairo puesto que muy claro en el contrato acordó que eran arras simples o de retractación. ¿Qué sucede si Jairo es el que incumple? Según la norma dice que las tiene que devolver dobladas, cuando preceptúa “y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.” En el ejemplo le corresponde devolver los 10 millones que le entrego Laura y además otros 10 millones adicionales.

En el contrato es muy importante especificar que se tratan de arras de retractación, para obtener el efecto deseado y evitar confusiones con las que explicaremos como sigue.

También tener en cuenta que el tiempo para retractarse lo estipulan las mismas partes en el contrato respetando el principio contractual de autonomía, pero si lo llegan a obviar, la norma suple ese vacío en el artículo 1860 al decir que son dos meses.

Arras confirmatorias

Son las que se encuentran en el artículo 1861 al señalar que: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta”

El efecto de este tipo de arras es opuesto al anterior, porque estas permiten tener la certeza del cumplimiento del contrato, las partes no tienen el derecho de retractarse o desistir del contrato. El dinero entregado es imputado al precio, efecto diferente al anterior tipo de arras porque en ellas el dinero era una especie de caución que garantizaba el cumplimiento pero permitía desistir perdiendo el dinero o bien. Por el contrario las arras confirmatorias tienen la vocación de perfeccionar el contrato, de dar seguridad a las partes de su inamovible cumplimiento. En estas si una de las partes quiere retirarse asume la consecuencia de ser demandado y condenado por un juez a la ejecución forzosa del contrato e indemnización de perjuicios.

Cuando se trata de bienes inmuebles no basta llegar a un acuerdo en un documento sobre este tipo de arras, también se requiere la solemnidad de la escritura pública tal como lo cita el artículo 1857.

Muy importante al momento de la firma del contrato decir expresamente que se tratan de arras confirmatorias, puesto que si hay dudas de ello se tomaran como simples o de retractación perdiendo la oportunidad de impetrar las acciones civiles posibles.

Arras confirmatorias penales

Son de desarrollo jurisprudencial y se mencionaron por primera vez en la Corte Suprema de Justicia en 1955. Tienen un efecto parecido a la cláusula penal, cuyo objetivo es hacer una anticipación calculada de perjuicios en caso de incumplimiento. La diferencia radica en que las arras confirmatorias penales se imputan al precio tal como lo vimos en las arras confirmatorias, pero en caso de incumplimiento concede el derecho a la parte que las recibió de quedarse con ellas como indemnización de perjuicios, efecto que no ocurre en las arras confirmatorias puesto que, en caso de proceso judicial, el juez ordenara las restituciones mutuas. En las arras confirmatorias penales no se vale el retracto o desistimiento por uno de los contratantes, por lo que la parte que cumplió tiene también la posibilidad de incoar las acciones civiles que corresponden.

Algunos doctrinantes consideran que este tipo de arras no es compatible en el mismo contrato con la cláusula penal, porque los dos tienen la finalidad de calcular anticipadamente el monto de los perjuicios, solo que en las arras se entregan antes, pero en la cláusula penal toca acudir ante el juez para que obligue al contratante que incumple pagarlas en caso de rehusar hacerlo. Sin embargo, respetando el principio de autonomía de las partes nada obsta para incluir en el contrato la posibilidad de reclamar otros perjuicios derivados de un posible incumplimiento.

Para finalizar, la cláusula de arras se puede utilizar en cualquier tipo de contrato, exceptuando el de arrendamiento de vivienda urbana cuya ley 820 de 2003 en el artículo 16 lo prohíbe cuando estipula que “no se podrán exigir depósitos en dinero efectivo u otra clase de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario.”

Lo considerado en este texto son solo algunas bases que permiten entender de manera práctica y elemental una figura jurídica inmersa en muchos contratos, pero cuyos efectos debe conocer cualquier ciudadano al momento de firmar el negocio.

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[1] Oviedo Albán, Jorge EL PACTO DE ARRAS EN LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO. Via Inveniendi Et Iudicandi [en linea]. 2010, 5(2), 1-49 [fecha de Consulta 10 de Febrero de 2020]. ISSN: Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=560258668009

Apuntes sobre el litisconsorcio necesario

Las diferentes relaciones jurídicas que entre los particulares se gestan, por ejemplo al crear un contrato, comprar o vender un bien etc., generan ciertas figuras de derecho procesal que hacen que los procesos tengan que guiarse por una reglas previamente establecidas en la teoría jurídica y la ley, especialmente en el actual Código General del Proceso (CGP).

El litisconsorcio es una de ellas. Pero para mayor inteligibilidad del término es necesario remitirnos a su etimología. Litisconsorcio proviene de la raíz latina “litis” que significa litigio, pleito, causa o juicio, y consorcio de la raíz latina “consortium” que significa compartir una misma fortuna o suerte.[1] Por lo tanto el termino se puede definir como “el que tiene lugar cuando existen varios codemandantes o codemandados en un mismo proceso. Existirá sea activo o pasivo– siempre que dos o más personas ejerciten una misma acción u opongan la misma excepción, para lo cual deberán litigar unidas y bajo una misma representación.”[2]

El litisconsorcio puede ser necesario, facultativo y cuasinecesario. En este artículo hablaremos exclusivamente del necesario. Atendiendo a la definición antes citada se puede decir que el litisconsorcio necesario hace referencia a cuando el “proceso versa sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de todas las personas que sean sujetos de esas relaciones o que intervinieron en dichos actos, caso en el cual la demanda debe formularse por todas o promoverse contra todas”[3] Devis Echandía dice que este se presenta cuando existen “relaciones jurídicas sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse por partes, fraccionándolas o calificándolas sólo respecto de algunos de sus sujetos, porque indispensablemente la decisión comprende y obliga a todos. En esos casos la presencia en el proceso de todos los sujetos vinculados a esa relación se hace indispensable a fin de que la relación jurídica procesal quede completa y sea posible decidir en la sentencia sobre el fondo de ella…”[4]

El Litisconsorcio necesario hace correspondencia a esa relación inescindible que existe entre uno de los sujetos procesales cuando este se compone de un pluralmente de varias personas. Un ejemplo claro para entender la figura se presenta cuando un contrato que necesariamente debe ser firmado por dos partes y cada una de esas partes se compone de dos o más personas o cuando sobre un bien son propietarios varios individuos. Suponiendo que una de las partes desea la nulidad del contrato, en este caso debe vincular a todos los firmantes. La nulidad los afecta a todos y uno de los firmantes no puede decidir por los otros porque puede existir intereses disimiles. Lo mismo pasa con los plurales propietarios de un bien inmueble cuando son demandados en un proceso de pertenencia, todos deben ser llamados al proceso y constituirían una sola parte.

El litisconsorcio necesario es de dos clases:

• Materialmente necesario que hace alusión a la relación jurídica sustancial que obliga a que todos los involucrados concurran al proceso

• Procesalmente necesario cuando la ley indica y manda a que se debe vincular a todos los participantes en el negocio o relación jurídica.  Tal caso se presenta por ejemplo en el proceso divisorio regulado en el artículo 406 del CGP o cuando se incoa la demanda contra los herederos preceptuada en el artículo 87 del CGP.

En el antiguo Código de Procedimiento Civil se encontraba regulado en el artículo 83. En el CGP se encuentra en el artículo 61.

Ahora bien, el demandante puede vincularlos en la demanda tal como lo señala el artículo 82 y 93 del CGP. El demandado también puede formular excepciones previas cuando no se ha vinculado a todos los litisconsortes necesarios como lo autoriza el artículo 100 # 9 del CGP. El juez está facultado para vincular a ese sujeto no incluido en la demanda por medio del auto admisorio de la misma. Cuando el proceso llega hasta la sentencia y no se vinculó a uno de los sujetos en la relación jurídica, es causal de nulidad tal como se encuentra establecido en el artículo 61 inciso 2.

Esto solo es un esbozo de la comentada figura jurídica cuyo significado y aplicación no se puede confundir con la solidaridad pasiva y activa, temas que serán analizados en otro post.

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[1] Consultado en https://www.lexivox.org/packages/lexml/mostrar_diccionario.php?desde=Litigante&hasta=Logica&lang=es y https://deconceptos.com/ciencias-sociales/consorcio

[2] Diccionario de derecho de Laura Casado. 2011       

[3] Consultado en https://es.scribd.com/document/409303726/APUNTES-DE-PROCEDIMIENTO-CIVIL-CORREGIDOS-CON-LA-LEY-1395-DE-2010-Y-CGP-doc

[4] Echandía, D. (s.f.-a). TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. Buenos Aires, Argentina: Editorial Universidad.

¿Se deterioró o extravió su título valor?

Aquí le contamos qué hacer.

Los títulos valores de acuerdo a la sentencia STC3298-2019 de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, con fecha del 14 de marzo de 2019, son bienes mercantiles necesarios  para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que allí se incorpora, por lo que el tenedor tiene la facultad para perseguir su cobro. Éste cobro requiere de la presentación del título ante la entidad emisora, sin embargo, en algunas ocasiones este documento se puede extraviar o deteriorar, haciendo ilegible la información que allí reposa o impidiendo su circulación, es por ello que el Código de Comercio establece en los artículos 802 y siguientes la figura de la cancelación y reposición  de títulos valores pos destrucción o perdida, figura desarrollada en el Código General del Proceso.

El Código de Comercio estatuyó que en el evento en que se pierda o destruya un título valor se podrá exigir judicialmente que éste se reponga a su costa, es decir, a costa del interesado. Así mismo podrá solicitar la cancelación de éste, siempre y cuando se cuente con los datos necesarios para la identificación del mismo. Dichos datos se podrán pedir en la entidad emisora.

Ahora bien, como se indicó líneas atrás, el Código desarrolla la acción judicial mediante la cual se puede incoar este trámite, y esto es, por medio de una demanda civil de cancelación y reposición de título valor.

Para ello el interesado primero debe comunicar al emisor de la pérdida y publicar un aviso en un periódico de amplia circulación donde informará de la pérdida o destrucción, así como los datos de identificación del mismo.

Si transcurridos 10 días no hay oposición, la entidad emisora PODRÁ cancelar el título, y ojo, no es obligación de la entidad cancelar y reponer el título solo por la publicación del aviso y falta de oposición, pues si esta lo requiere, exigirá sentencia judicial que así lo ordene, y es allí donde el interesado debe acudir a la justicia ordinaria. Hago claridad en este punto porque en distintas ocasiones se ha condenado en costas procesales a las entidades emisoras de títulos valores por el simple hecho de negarse a cancelar y reponer el título sin previa orden judicial, cuando la misma Superintendencia Financiera de Colombia, mediante concepto 2015010735-003 del 20 de marzo de 2015, aclaró:  “La reposición y cancelación que se lleve ante el emisor del título corresponde a un procedimiento o trámite que facultativamente el emisor del título puede aceptar o no. Ello en la medida en que según la norma el emisor del título, el aceptante o girador del mismo puede negarse a cancelarlo o a reponerlo por cualquier causa, en cuyo caso el interesado  deberá presentar la demanda ante el juez competente”. (Subraya fuera del texto)

Así mismo, el Código General es claro al afirmar que la entidad PODRÁ hacerlo o no, no existe en esta expresión ninguna obligatoriedad por parte de las entidades emisoras.

Ahora bien, continuando con el trámite que usted debe hacer ante la jurisdicción, es necesario que publique el aviso como se indicó anteriormente y entablar una demanda con los hechos que especifiquen la identificación del título, entidad emisora, fecha de pérdida y la pretensión clara de la cancelación, reposición o pago, éste último se podrá pretender solo en el evento que el título ya esté vencido o venza durante el transcurso del proceso judicial.

Para la presentación de la demanda no se requiere de previa conciliación entre las partes.

Es muy importante que la demanda tenga un documento anexo, que es el extracto de la demanda donde se identifique el título y las partes.

Una vez admitida la demanda por el Juez donde cursa el proceso, se procederá a notificar al demandado y éste una vez se notifique cuenta con el término de 10 días para contestar y aportar pruebas necesarias. Transcurrido este término el Juzgado estudiará el expediente, y si  o hay pruebas por decretar, procederá a proferir sentencia donde ordenará cancelar y reponer el título a favor del interesado. Dicha sentencia se debe radicar ante la entidad emisora quien deberá cumplir con el fallo.

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¡Cuidado! si se siente afectado en sus derechos por un acto administrativo expedido por una entidad estatal solo tiene 4 meses para presentar la demanda.

El medio de control jurisdiccional «Nulidad y restablecimiento del derecho» preceptuado en el articulo 138 de la ley 1437 solo se puede incoar o presentar la demanda ante un juzgado o tribunal administrativo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expedición del acto.

En algunos casos particulares es necesario el requisito de la conciliación extrajudicial, trámite que se solicita ante la Procuraduría y suspende ese termino de 4 meses hasta la fecha de realización de la audiencia de conciliación, volviendo a contar el termino desde el día siguiente para luego reanudarse en caso de no lograr acuerdo. ¡Atención! Si la Procuraduría no convoca a la audiencia de conciliación o no se establece fecha dentro de los 3 meses siguientes a la solicitud, el termino para la presentación de la demanda por nulidad y restablecimiento del derecho empieza a correr nuevamente. En otras palabras, el termino empieza a correr nuevamente al día siguiente de realizada la audiencia de conciliación siempre y cuando se haga dentro de los 3 meses siguientes a la solicitud, si no se hace en ese tiempo(es decir los 3 meses siguientes a la radicación de la solicitud) una vez finalizado vuelve a contarse el termino de caducidad del medio de control.

Para tener en cuenta:

1. El computo del termino se cuenta meses corridos, es un error frecuente pensar que cada mes tiene 30 días, se multiplica por 4 y son 120 días hábiles para presentar la demanda. No. el termino se cuenta de corrido. Ejemplo. El acto administrativo fue expedido el 7 de julio, en este caso la acción caduca el 7 de noviembre.
2. Por el hecho de haber presentado la demanda dentro del termino oportuno, pero luego la retira porque le faltó un requisito no le otorga el derecho de la suspensión del termino. Así lo dijo el Consejo de Estado en providencia del 17 de octubre de 2019, radicación 05001-23-33-000-2018-00430-01(2487-18) «El tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y su posterior retiro, no cuenta como término de suspensión para el cómputo de la caducidad de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.»

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Recurso de apelación en efecto suspensivo, devolutivo y diferido

En primera medida debemos definir qué es el recurso de apelación, pues bien, dicho recurso es la oportunidad que tiene la parte que se ve afectada o considera vulnerados sus derechos con ocasión a un decisión judicial, sea mediante autos o mediante sentencias judiciales, para que sea un Juez superior al que tomó esa decisión transgresora o contraria a sus intereses, quien revise la actuación y decida si estuvo basada en derecho o no. En este orden de ideas, este recurso permite que un Juez de mayor jerarquía estudie el caso y pueda revocar el auto o la sentencia, o por el contrario confirme la decisión del Juez de primera instancia.

Es importante aclarar que el Juez superior o de segunda instancia solo podrá decidir sobre lo que versa en la apelación.

La Apelación está reglamentada en el artículo 320 y 321 del Código General del Proceso, allí se establece que son apelables las sentencias y los autos ahí enumerados.  La oportunidad procesal para apelar una decisión o auto, tiene un término para ser presentada y éste varía de acuerdo a si la decisión fue mediante auto notificado por estados o si fue en audiencia, mediante notificación por estrados. En el primer evento se cuenta con el término de 3 días para presentar el recurso y en el segundo caso, la apelación se debe presentar dentro de la misma audiencia y se deberá argumentar y aclarar sobre qué puntos se apela.

Pero bien, esta apelación se puede dar en tres efectos de acuerdo a lo ordenado en el artículo 323 del mismo código, y estos efectos son:

EFECTO SUSPENSIVO: Este efecto implica que el Juez de primera instancia una vez se conceda el recurso de la sentencia, no tendrá competencia en el proceso, excepto sobre las medidas cautelares.

EFECTO DEVOLUTIVO: NO suspende el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso, el Juez de primera instancia continúa con la competencia, sin embargo no pueden entregarse dineros ni bienes hasta tanto no se decida la apelación.

EFECTO DIFERIDO: Y finalmente en el efecto diferido hay un poco de los dos anteriores, porque si bien la sentencia se suspende, el proceso continúa sobre los temas que no dependan de la apelación.

Es muy importante estar atento a la hora de la apelación, en qué efecto la otorga el Juez, ya que de allí se derivan distintas consecuencias respecto del proceso.

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¿Sabía usted que en enero su empleador le debe cancelar los intereses sobre las cesantías?

¿Pero que son los intereses sobre las cesantías y cómo sé qué valor me debe pagar mi empleador? Aquí le tenemos las respuestas.

Los intereses sobre las cesantías es un derecho regulado en la Ley 52 de 1975 y el Decreto Reglamentario 116 de 1976, el cual estableció que todos los trabajadores tienen el derecho a que su empleador les consigné a su favor, a más tardar el 31 de enero de cada año, los intereses de 12% anual sobre los saldos que el trabajador tenga a su favor por concepto de cesantías al 31 de diciembre de cada año o al momento de la terminación del contrato, o en los eventos en que haya una liquidación parcial de cesantías.

Es importante aclarar que los intereses a la cesantías se pagan el proporción al tiempo que ha laborado el empleado, es decir que si solo trabajó de marzo a diciembre, al momento de terminar el contrato, el cálculo del 12% se hará sobre las cesantías que este causó durante la duración de la relación laboral.

Otro punto importante de esta regulación, es el hecho de que en caso de fallecimiento del trabajador, lo intereses se pagarán a favor del beneficiario a quien le corresponde el auxilio de cesantías. Más adelante trataremos el tema sobre las acreencias laborales del trabajador cuando este fallece.

¡OJO! En caso de que el empleador no cancele los intereses al 31 de enero de cada año o a la fecha de liquidación parcial de cesantías o a la terminación de contrato, éste deberá asumir a favor del empleado una indemnización que equivale al valor adicional igual al de los intereses causados, es decir pagarlos doble.

El valor correspondiente a los intereses se debe cancelar directamente al empleado, ya sea en efectivo o consignado a su cuenta de nómina, este dinero NO va al fondo administrador de cesantías.

Para recordar…

1. Los intereses sobre las cesantías equivalen al 12% del valor consignado al 31 de diciembre del mes inmediatamente anterior, terminación del contrato o liquidación parcial.
2. Se deben pagar a más tardar al 31 de enero de cada año.
3. Es un derecho legal de todo empleado.
4. Si no se pagan hay sanciones para el empleador.
5. El valor se paga directamente al empleado.

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Sentencia SC1916-2018 Corte Suprema de Justicia

Hay varios puntos importantes a considerar en esta sentencia y que sirve como basamento para posteriores reclamaciones ante entidades aseguradoras y evitar objeciones por parte de esta.

Los accionantes pretenden el resarcimiento de costos y perjuicios por la perdida total de su vehículo tipo camión. La aseguradora determina que el camión no alcanzo el tope para ser indemnizado por perdida total (generalmente el calculo se hace de la siguiente forma: Sí el valor de los repuestos mas mano de obra supera el 75% del valor comercial del bien se declara como perdida total).

El carro es reparado en un taller autorizado por la aseguradora, hecho tal que no era el deseo del demandante. Por lo tanto demanda a la aseguradora alegando incumplimiento del contrato de seguro. El argumento principal que utilizó es que la aseguradora tenía que cambiar todos los repuestos que resultaron dañados por el choque y que no cabía la reparación. Por ese motivo, arguyó que al momento de la venta del camión perdió dinero porque el comprador le descontó la diferencia entre un repuesto nuevo y uno reparado. Además adujo que la aseguradora demoró mucho en reparar el camión y por ese motivo no pudo seguir pagando las cuotas que debía al banco porque dejó de devengar dinero. También reclamó lucro cesante por el tiempo que el vehículo estuvo en el taller.

La Corte Suprema decidió con las pruebas aportadas y arribó a las siguientes conclusiones:

1. El asegurado no alertó en forma oportuna el siniestro a la aseguradora, el accidente ocurrió el 26 de mayo y dio aviso el 9 de junio
2. No acreditó el perjuicio por supuesta depreciación del camión al momento de la venta, porque según constaba en los documentos aportados, lo vendió por un precio superior al que lo compró
3. El lucro cesante no fue probado, los certificados que utilizó para probar el cese de actividad monetaria solo incluían el nombre del propietario pero obviaba las placas del vehículo con el que se prestaba servicio.
4. La Corte determinó que la aseguradora no estaba obligada a cambiar los repuestos por unos nuevos cuando había posibilidad de repararlos, llamado técnicamente un «seguro por valor de uso» cuya consecuencia es que «podía optar por la reparación o reconstrucción del automotor en caso de siniestro, para lo cual utilizaría piezas nuevas en caso de ser necesario, mientras que podría reparar las demás, a condición de que el activo retornara al estado previo al acontecimiento calamitoso.»

Estas consideraciones son puntos a tener en cuenta, para usted cliente de una aseguradora, cuando haga reclamación ante esta.