La pérdida de oportunidad o de chance

Es la probabilidad o la expectativa que tiene una persona ya sea a favor o en contra de obtener o no cierta ventaja, pero que por un hecho u omisión cometida por un tercero se le impide tener la oportunidad de participar en esas probabilidades.

La sentencia 54392 del 24 de abril del 2020, del Consejo de Estado, la define como “todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial”.

“No puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, para que se configure la perdida de oportunidad:

Se consideran como elementos esenciales que haya:

i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual;

ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y

iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.”

En la sentencia en cita resuelven un recurso de apelación presentado por la E.P.S. Calisalud ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, entidad que fue declara administrativamente responsable en proceso de reparación directa por pérdida de oportunidad, por el caso de un menor de edad que fue diagnosticado en mayo de 2007 con hepatoblastoma etapa I-II, un cáncer de hígado, motivo por el que necesitó de varias sesiones de quimioterapia y una hepatectomía parcial, esto es una extirpación, y por causas imputables a la E.P.S. Calisalud en liquidación, la autorización del procedimiento tardó varios meses en ser remitida a la Fundación Valle del Lili y, como consecuencia de la demora, el tumor creció y el paciente pasó a ser candidato para trasplante hepático; sin embargo, ante una nueva demora en la autorización del procedimiento por parte de la E.P.S., la enfermedad del menor avanzó al punto de hacer metástasis, dejando como única posibilidad de tratamiento la adopción de cuidados paliativos hasta que ocurrió su muerte el 19 de junio de 2009.

En el asunto, el Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia de primera instancia en razón a que quedó probado que era necesaria la práctica del procedimiento médico prescrito por los médicos tratantes en forma oportuna, los cuales, si bien no le garantizaban en un 100% su recuperación y mantenerse con vida, la espera injustificada para las autorizaciones por parte de la E.P.S. se convirtió en un factor determinante para que el menor perdiera la oportunidad de recibir un tratamiento a su enfermedad, dado que de haberse realizado este procedimiento en la fecha establecida, según la información científica prevista al año 2007, el paciente tenía grandes posibilidades de cura en lo referente a su patología.

Lo que ratifica la negligencia de la EPS y consecuentemente la perdida de oportunidad del menor, no de no fallecer, sino la probabilidad de obtener o no una ventaja con el tratamiento médico, lo cual es si mismo es un daño autónomo e indemnizable.

Escrito por: Laura Juliana Soto Vallejo

Acerca de los vicios redhibitorios en la compraventa

Una de las obligaciones del vendedor de un bien para con el comprador según el artículo 1893 del Código Civil Colombiano es entregarlo en óptimas condiciones, lo que comprende una posesión pacífica y libre de “defectos ocultos” llamado vicios redhibitorios.

El comprador de un bien tiene la posibilidad de dirigirse a un juez cuando considera que la cosa o el bien adquirido no satisface el objeto para lo cual está diseñado o creado.  Por ejemplo, pudo haber adquirido un vehículo que con el pasar de muy poco tiempo empieza a fallar gravemente haciéndolo inútil para su uso o con defectos tales que solo se puede usar imperfectamente, sin las mismas prestaciones que otro vehículo de igual modelo.  También se pueden presentar esos vicios al momento de comprar una casa, cuyas paredes empiezan a mostrar unas humedades irreparables y algunos daños estructurales que ponen en peligro a sus habitantes. No solo en estos casos se presentan los vicios redhibitorios, solo sirven a manera de ejemplo para ilustrar el tema que se está tratando.

La ley protege a ese comprador, pero también establece algunos requisitos claros que se deben cumplir para que al momento de iniciar la acción del artículo 1914 del Código Civil Colombiano el juez tenga los elementos suficientes para tomar la decisión más justa.

Los requisitos están establecidos en el artículo 1915 y son:

  • Que sea grave: Este requisito indica que el vicio o defecto que se pretende alegar en el proceso sea de tal magnitud que haga inútil la cosa o bien que se compró o que haga notorio un funcionamiento totalmente anormal a sus características propias.
  • Oculto: Se refiere a que el vendedor no lo indicó al momento de la venta. En este caso el vendedor puede o no saber que el bien o la cosa tiene un vicio o un defecto. Si el demandante logra probar que el vendedor sabía que lo vendido no funcionaba de forma normal puede pedir al juez la condena de los perjuicios y el juez la debe conceder. En caso de no lograr probar el juez no puede condenar por perjuicios al vendedor. Todo esto da aplicación al artículo 1918.
  • Anterior al contrato: Significa que el vicio ya debió de existir al momento de la firma del contrato e incluso antes, porque sí el vicio solo se manifiesta cuando el comprador lleva ya algún tiempo de usar el bien o la cosa el juez no puede condenar al vendedor a rescindir el contrato, por lo que es importante hacer una profunda investigación para llevar al proceso todas las pruebas pertinentes.

Es importante mencionar que en el transcurso del proceso el juez también evaluara el conocimiento que las partes tengan del tipo de negocios que acordaron. Para ilustrar mejor el punto, en sentencia del 5 de abril de 2001 de la Corte Suprema de Justicia se resolvió un caso donde una empresa dedicada a la compra y venta de vehículos demandó al vendedor de un vehículo por vicios redhibitorios puesto que el carro tenía los números de identificación alterados por lo que parecía ser que otro carro de las mismas características e incluso con la misma placa circulaba en otra ciudad y por ese hecho fue retenido por la policía. La demandante en este caso indicaba que el vendedor debió haber entregado el carro libre de defectos jurídicos. La Corte Suprema en las consideraciones dijo que no se accedía a las pretensiones de la empresa puesto que era una sociedad cuyo objeto era el comercio de automóviles y por ese motivo debió haber conocido todos los trámites tendientes a investigar las condiciones jurídicas y físicas del carro, además de las pruebas que ya le realizó al momento de la compra. Esto indica entonces, que el comprador en caso de ser un conocedor del negocio que realiza no se da cuenta de los defectos del bien o cosa, el juez puede no tomar en cuenta sus pretensiones porque se supone por las reglas de la experiencia que sabe de todas las vicisitudes que se pueden presentar al momento de comprar un bien o cosa.

Con respecto al tiempo que tienen las partes para iniciar la acción ante el juez, el artículo 1923 establece que son 6 meses para cosas muebles y un año para bienes inmuebles. Cuando se trata de operaciones comerciales la prescripción es de 6 meses para todos muebles e inmuebles.

¿Es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite a pesar de estar divorciados legalmente?

La sentencia SL1727-2020 de la Corte Suprema de Justicia, con magistrada ponente la Dra. Ana María Muñoz Segura, del 17 de marzo de 2020, resolvió recurso de casación, en proceso ordinario laboral, que negó en segunda instancia, la pensión de sobrevivientes a la compañera supérstite del causante, en razón a que tiempo antes del fallecimiento del pensionado, se habían divorciado legalmente.

La sentencia en cita, versa sobre una pareja de esposos que durante los años de convivencia, estuvieron rodeados de violencia intrafamiliar, de carácter físico, psicológico y económico, situación que llevó a que casi después de 40 años de casados, se divorciaran legalmente, sin embargo, en virtud de la necesidad de la cónyuge, de sostenerse económicamente, dado que dependía de su ex esposo, tuvo que volver al hogar donde había sido maltratada tantas veces, y allí estuvo hasta los últimos años de vida de su compañero, acompañándolo en la enfermedad.

Durante todos los años de matrimonio, su cónyuge se desempeñó como ama de casa, y con su trabajo no remunerado, ayudó  a construir la pensión de vejez de su pareja, tal como lo relata la providencia, por lo que al momento del fallecimiento del pensionado, su ex esposa decide reclamar la pensión de sobrevivientes, en la modalidad de sustitución pensional, la cual es negada por parte del empleador del pensionado, y en demanda judicial, se resuelve en la primera instancia que a pesar de estar divorciados, tenía derecho a ser beneficiaria de la pensión.

No obstante, en segunda instancia se revoca el fallo de primera y se decide que no se tiene derecho, toda vez que estaban divorciados y la ley es clara al indicar quiénes son los beneficiarios de la pensión, por lo que la demandante presenta recurso de casación, y aquí entra la Sala Laboral a hacer un análisis interpretativo muy relevante y expone que ya es hora de que desde la seguridad social se dé una respuesta, una luz, a los casos de mujeres divorciadas a causa de la violencia intrafamiliar y económica, que encuentran una barrera o un obstáculo en las instituciones del estado, al no poder acceder a la pensión de sobrevivientes del pensionado a quienes, con su trabajo no remunerado en el hogar, ayudaron a construir la prestación por vejez de su pareja. “No sería posible entender, bajo ninguna circunstancia, que una víctima de maltrato pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes de su cónyuge, por el solo hecho de renunciar a la cohabitación y buscar legítimamente la protección de su vida y su integridad personal. Pensar diferente sería, ni más ni menos, una forma de revictimización contraria a los valores más esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, al derecho a la igualdad y no discriminación y al artículo 12 de nuestra Constitución Política, de conformidad con el cual nadie puede ser sometido a «…tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes…» Igualmente, implicaría reproducir patrones y contextos de violencia contra la mujer, negarle el derecho a oponerse al maltrato y condenar a otras mujeres a soportarlo, con tal de no perder beneficios jurídicos como el de la pensión de sobrevivientes”

Menciona que los jueces son vistos como piezas centrales que deben proteger los derechos individuales y colectivos y con la pensión de sobrevivientes se garantizan derechos constitucionales de carácter fundamental y que si bien la Ley es clara en cuanto a los beneficiarios de ley, existe el principio de la realidad sobre las formas y cada caso es particular y se debe analizar detalladamente y la separación por violencia de género no puede ser un motivo para perder ese derecho, si se demuestra, como en este caso, que, sin importar la apariencia de separación construida a partir de la sentencia de divorcio, a pesar de que la realidad probada en el proceso demostró que la recurrente continuó prohijando atenciones y cuidados a quien fuera su esposo y agresor hasta la fecha de su muerte.

Por lo antes expuesto, se puede afirmar que incluso habiéndose divorciado la pareja, si se logra demostrar que el divorcio fue con ocasión a la violencia que sufría dentro del matrimonio, y que fue parte fundamental para construir su pensión de vejez, se podría estudiar el caso y en razón a la igualdad y equidad de género, entre otros derechos y principios, se podría acceder a la pensión en condición de beneficiaria como compañera supérstite. En este punto se aclara que todos los casos no son los mismos y requieren de un estudio individual, pero no se puede desconocer la importancia de esta sentencia que señala, “en este caso la Corte tiene por cumplido el requisito de la convivencia exigido legalmente, pues, además de que la demandante convivió con el causante desde la fecha del matrimonio, es decir 24 de diciembre de 1955, la interrupción en los períodos de cohabitación se originaron en los malos tratamientos que éste le dispensaba a su esposa”.

Escrito por: Laura Juliana Soto Vallejo

“¿ES POSIBLE SER EL PROPIETARIO DE UN BIEN QUE HE OCUPADO MUCHO TIEMPO?”

La ley establece una forma de adquirir el dominio de un bien en el artículo 2518 del código civil cuando prescribe: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.”

La condición legal a cumplir cuando quiero ser el propietario de un bien es ser poseedor. Es una figura distinta al tenedor puesto que estoe último reconoce que el bien donde reside o disfruta pertenece a otra persona y su única obligación es pagar un canon de arrendamiento mensual. Por otro lado, el poseedor ejerce actos de señor y dueño del bien, desconoce que otro sea el propietario y realiza movimientos que confirman este hecho, por ejemplo, hacer mejoras al bien, pagar los impuestos, hacer inversiones en él para obtener frutos. Esta figura jurídica se encuentra en el Código Civil colombiano en el artículo 762 cuando dice: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.”

Ahora bien, para la consecución a buen término en un proceso de prescripción adquisitiva de dominio ante un juez, se deben cumplir cuatro requisitos esenciales, los cuales están extensamente explicados en la providencia de casación de la Corte Suprema de Justicia SC3271-2020. A continuación, se presentará un resumen de cada uno de ellos:

1. Posesión material del bien

2. Esa posesión debe ser pública, ininterrumpida y pacífica durante el tiempo que establece la ley. La mayoría de las ocasiones se requieren 10 años en los que esa persona actuó con señorío sobre el bien.

3. Que el bien sea susceptible de adquirirse por prescripción adquisitiva de dominio. Esto significa que la ley debe autorizar dicho modo de tener el dominio sobre ciertos bienes. Por ejemplo, los terrenos baldíos que pertenecen a la nación salvo algunos casos muy excepcionales son imprescriptibles.

4. Determinación del bien que se quiere adquirir por prescripción. Este requisito aplica generalmente para bienes rurales, por lo cual se debe especificar con la mejor precisión posible cuales son los linderos de lo que se está ocupando.

Ahora bien, suponiendo que una persona lleva mucho tiempo en ese bien, pero un día cualquiera llega alguien a tocar su puerta quien dice ser propietario y reclama la devolución y posesión del bien, ese extraño debe acudir ante un juez y demostrar tal hecho. El poseedor por otro lado al contestar esa demanda puede alegar la prescripción y el juez procederá a analizar todo el cúmulo probatorio para tomar la mejor decisión y así proteger los derechos de ese poseedor o de ese individuo que dice ser propietario.

Es recomendable siempre que buscar la ayuda de un abogado para evitar la comisión de errores y quizás perder derechos que le pertenecen.

Tiempo de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes

La sentencia SL 1730-2020 del 03 de junio de 2020 trae una novedad jurisprudencial sobre el tiempo de convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes para acceder a la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional.

Para empezar, es importante aclarar que la pensión de sobrevivientes es un derecho que tienen los familiares de un fallecido, como hijos, cónyuges, padres o compañeros permanentes, de recibir las mesadas pensionales que este percibía en vida, en calidad de pensionado de un fondo de pensiones. Y si no estaba pensionado, sino que era afiliado, es el derecho a que su familia reciba al momento de su fallecimiento, la devolución de los dineros que se cotizaron o un porcentaje de ese valor, lo que se denomina una indemnización sustitutiva

Para acceder a este derecho en calidad de cónyuge o compañera permanente, debe acreditarse un tiempo de convivencia de 5 años anteriores al deceso del afiliado o pensionado, sin embargo, aquí está lo más interesante ya que mediante un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia, se revalúa esta posición que por años existió y que a causa de ella se negaron muchas pensiones.

Y todo este giro fue con ocasión al caso del señor Nelson, un conductor de taxi que es asesinado durante su jornada laboral a manos de personas desconocidas, que le arrebataron su vida, al parecer sin razones o motivos de índole personal, por lo que dicho acontecimiento, fue catalogado como un accidente laboral, por cumplir con los requisitos para ello.

Al momento del ataque violento, el señor nelson convivía con su compañera permanente estela, pero tenía también una esposa llamada luz, con quien tuvo dos hijos que para la época eran menores de edad. Una vez fallece el señor, su esposa en representación de sus hijos reclama la pensión de sobrevivientes, pero como nelson también tenía una compañera permanente, o sea estela, fue necesario vincularla al proceso como interviniente ad excludendum y esta situación ocasionó que la esposa luz se opusiera a que se pagara la pensión a estela porque no había convivido con ella durante los 5 años anteriores a la muerte de nelson.

Después de muchos debates dentro del proceso judicial de primera instancia, se decidió que la pensión debía pagarse a favor de sus hijos, puesto que estela no demostró la convivencia de 5 años, decisión que estela apeló y en segunda instancia el tribunal decide partir la pensión entre ella y los hijos de nelson, es decir 50 y 50, pero por obvias razones la esposa luz no estuvo de acuerdo e insistió en que estela no cumplió con el requisito de la convivencia.

Una vez el proceso sube a la Corte Suprema, esta hace un análisis exhaustivo del caso y a pesar de que en anteriores procesos, había negado múltiples pensiones por no acreditarse el tiempo de convivencia de 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, resuelve hacer una interpretación, diría yo, correcta y literal del artículo 13 de la ley 797 de 2003, y otorga la pensión a estella en un 50%, toda vez que fue su compañera permanente y sin importar si lo fue por 2 o 5 años anteriores al fallecimiento de nelson, lo que importa es que nelson era un afiliado al fondo de pensiones, y no un pensionado, ya que en el caso de los pensionados, si se debe acreditar el tiempo de convivencia dado que el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia,  para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas.

Este fallo es tan trascendental, primero porque hace una distinción entre afiliado y pensionado, y segundo porque para acceder como beneficiario de la pensión de sobrevivientes o de la indemnización sustitutiva solo es necesario demostrar el tiempo de convivencia de 5 años anteriores al fallecimiento, cuando este último era pensionado y ya tenía el derecho causado y estaba recibiendo su mesada pensional, contrario a si era afiliado, ya que  con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento.

Y decía antes que era una interpretación literal del artículo 13 ya que este dice Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

Es claro que el artículo exige dicho término solo cuando se tenía la calidad de pensionado, y por eso, si usted era la cónyuge o compañera permanente de un afiliado y no cumplía con el tiempo de 5 años de convivencia, ahora puede fundamentar su petición o demanda con esta sentencia que elimina este requisito que fue creado más bien por la jurisprudencia en una interpretación errónea de la norma.

Para empezar, es importante aclarar que la pensión de sobrevivientes es un derecho que tienen los familiares de un fallecido, como hijos, cónyuges, padres o compañeros permanentes, de recibir las mesadas pensionales que este percibía en vida, en calidad de pensionado de un fondo de pensiones. Y si no estaba pensionado, sino que era afiliado, es el derecho a que su familia reciba al momento de su fallecimiento, la devolución de los dineros que se cotizaron o un porcentaje de ese valor, lo que se denomina una indemnización sustitutiva

Para acceder a este derecho en calidad de cónyuge o compañera permanente, debe acreditarse un tiempo de convivencia de 5 años anteriores al deceso del afiliado o pensionado, sin embargo, aquí está lo más interesante ya que mediante un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia, se revalúa esta posición que por años existió y que a causa de ella se negaron muchas pensiones.

Y todo este giro fue con ocasión al caso del señor Nelson, un conductor de taxi que es asesinado durante su jornada laboral a manos de personas desconocidas, que le arrebataron su vida, al parecer sin razones o motivos de índole personal, por lo que dicho acontecimiento, fue catalogado como un accidente laboral, por cumplir con los requisitos para ello.

Al momento del ataque violento, el señor nelson convivía con su compañera permanente estela, pero tenía también una esposa llamada luz, con quien tuvo dos hijos que para la época eran menores de edad. Una vez fallece el señor, su esposa en representación de sus hijos reclama la pensión de sobrevivientes, pero como nelson también tenía una compañera permanente, o sea estela, fue necesario vincularla al proceso como interviniente ad excludendum y esta situación ocasionó que la esposa luz se opusiera a que se pagara la pensión a estela porque no había convivido con ella durante los 5 años anteriores a la muerte de nelson.

Después de muchos debates dentro del proceso judicial de primera instancia, se decidió que la pensión debía pagarse a favor de sus hijos, puesto que estela no demostró la convivencia de 5 años, decisión que estela apeló y en segunda instancia el tribunal decide partir la pensión entre ella y los hijos de nelson, es decir 50 y 50, pero por obvias razones la esposa luz no estuvo de acuerdo e insistió en que estela no cumplió con el requisito de la convivencia.

Una vez el proceso sube a la Corte Suprema, esta hace un análisis exhaustivo del caso y a pesar de que en anteriores procesos, había negado múltiples pensiones por no acreditarse el tiempo de convivencia de 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, resuelve hacer una interpretación, diría yo, correcta y literal del artículo 13 de la ley 797 de 2003, y otorga la pensión a estella en un 50%, toda vez que fue su compañera permanente y sin importar si lo fue por 2 o 5 años anteriores al fallecimiento de nelson, lo que importa es que nelson era un afiliado al fondo de pensiones, y no un pensionado, ya que en el caso de los pensionados, si se debe acreditar el tiempo de convivencia dado que el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia,  para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas.

Este fallo es tan trascendental, primero porque hace una distinción entre afiliado y pensionado, y segundo porque para acceder como beneficiario de la pensión de sobrevivientes o de la indemnización sustitutiva solo es necesario demostrar el tiempo de convivencia de 5 años anteriores al fallecimiento, cuando este último era pensionado y ya tenía el derecho causado y estaba recibiendo su mesada pensional, contrario a si era afiliado, ya que  con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento.

Y decía antes que era una interpretación literal del artículo 13 ya que este dice Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

Es claro que el artículo exige dicho término solo cuando se tenía la calidad de pensionado, y por eso, si usted era la cónyuge o compañera permanente de un afiliado y no cumplía con el tiempo de 5 años de convivencia, ahora puede fundamentar su petición o demanda con esta sentencia que elimina este requisito que fue creado más bien por la jurisprudencia en una interpretación errónea de la norma.

Escrito por: Laura Juliana Soto Vallejo

¿SE PUEDE RECLAMAR AL ESTADO CUANDO EL SOLDADO QUE PRESTA SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO ES LESIONADO POR UN COMPAÑERO?

Cuando un soldado en el ejercicio de su servicio militar obligatorio es herido por otro, el lesionado queda legitimado por ley para demandar al Estado y reclamar los perjuicios que ello le cause.

Desde el momento que se comete el daño se tienen dos años para demandar en ejercicio de la acción de reparación directa. Así lo confirma El consejo de Estado en la sentencia 27001-23-31-000-2009-00177-01(41517) del 17 de septiembre de 2018 por lo cual señala:

La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la fuerza pública (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). 

Por lo tanto, es importante tener presente los términos y contratar la asesoría jurídica adecuada para adelantar el proceso antes del vencimiento de los dos años.

En este tipo de procesos no solo el afectado directo tiene derecho a una indemnización, también lo tienen cada uno de sus familiares en los montos que van entre 1 y 100 salarios mínimos. Para hallar el valor adecuado es imperioso presentar en el proceso la prueba de invalidez y su medida en pérdida de capacidad laboral, puesto que dependiendo de esta se mide el rango de la compensación que debe otorgar el Estado. La importancia de acreditar el parentesco es fundamental y la ley ha establecido una tarifa legal para ello, que se surte con la copia originales de cada uno de los registros civiles, única forma valida de prueba.

Esta acción contra el Estado se fundamenta en que hay una “relación especial de sujeción”, lo que implica que el Estado es garante del bienestar de la persona, y se convierte en responsable cuando ocurre este tipo de daños.

Recuerde contactarnos a los teléfonos 319 3732697 y 301 5700875

Sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes

El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación N° 4961-15, del 18 de julio de 2018, a cargo de la Magistrada Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, unificó los criterios para el reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías a favor de los docentes, reconociendo la calidad de servidores públicos de estos últimos, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, y como tales le son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normas que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de estos servidores.

Así mismo, la Sentencia de Unificación estableció los términos con los que cuenta la administración para el pago de las cesantías, y a partir de qué momento se constituye en mora, ya sea porque no dio respuesta a la solicitud del docente, la dio fuera del término, no notificó el acto administrativo del reconocimiento de las cesantías, o porque no resolvió el recurso presentado por el servidor público dentro del término de los 15 días.

Esta sentencia llega para aclarar las diferentes interpretaciones que tanto el Consejo de Estado, como la administración, ha realizado de la Ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, las cuales no se aplicaban correctamente debido a la confusión que generó el Decreto reglamentario 2831 de 2005, que trajo unos términos especiales para el reconocimiento de las cesantías de 60 días, que no armonizaban con las normas antes mencionadas que determinan que la administración cuenta con 45 días para el reconocimiento, haciendo del trámite del pago de las cesantías, un procedimiento engorroso, demorado, que no se ajustaba a la verdadera importancia que tiene el concepto de cesantías, el cual es la inmediatez ante la necesidad de la persona que queda cesante.

Arguye el Consejo de Estado que siendo el Decreto 2831 de 2005 un decreto reglamentario expedido por el Presidente, desconoce la jerarquía normativa de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 “se establece que la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibidem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, se aplican de manera preferente frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico”.

“Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006124 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes125, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa126, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.”

Por lo anterior, los términos que aplican a los docentes que soliciten el reconocimiento de las cesantías, de acuerdo a si hubo respuesta, notificación del acto, o si por el contrario hubo silencio de la administración, son:

Téngase en cuenta que la misma sentencia define cuál es el salario base de liquidación de la sanción moratoria de cesantías, precisando que el salario base para las cesantías parciales es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo.

Y para las cesantías definitivas será la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.

De igual manera, mediante la sentencia de unificación, se determina que a la sanción moratoria no le es aplicable la indexación, por no tratarse [la sanción moratoria] de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.(…)

De acuerdo a lo anterior, si usted es docente, tenga en cuenta que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías o el no pago oportuno de las mismas, igualmente, deber tener presente los cómputos de tiempo, de acuerdo a si obtuvo respuesta o no de la administración, para saber desde cuándo empieza a contar la mora y poder reclamar.

Si tiene dudas frente al trámite o con relación a los términos aquí informados, no dude en consultarnos que con gusto lo asesoramos sobre su caso particular.

Escrito por: Laura Juliana Soto Vallejo

LA CLAUSULA PENAL EN LOS CONTRATOS

Antes de entrar en el campo contractual es menester dirigirnos a la definición de penalidad establecida por el legislador en el Código Civil.

“ARTICULO 1592. <DEFINICION DE CLAUSULA PENAL>. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”

Se desprende de la definición que la cláusula penal es una sanción que se impone a una de las partes contratantes cuando incumple el contrato. Sin embargo, la finalidad de está clausula dista mucho fácticamente de lo que ocurre cuando hay incumplimiento de un contrato o su obligación principal. Para explicar este punto nos debemos dirigir el artículo 1600 del Código Civil donde se manda:

PENA E INDEMNIZACION DE PERJUICIOS No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.

En otras palabras, la cláusula penal es una anticipación de perjuicios que las partes acuerdan cuando suscriben el contrato. Esto es así porque al momento de suscribir el contrato los contratantes de buena fe asumen costos e inversiones para lograr el propósito deseado al suscribir el convenio, pero si una de las partes no ejerce los actos que le corresponden para perfeccionar el negocio jurídico, le genera al que sí realizó de forma positiva los actos unos perjuicios cuyo valor se debe calcular y plasmar por escrito en el documento privado de contrato.

En consonancia con este punto la Corte Suprema de Justicia en providencia 88569 del 15 abril de 2020:

“«la naturaleza jurídica de dicha estipulación como lo ha establecido el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria «es una estipulación que permite eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se causaron con ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál es la naturaleza de estos, pues mediando la cláusula penal dichos perjuicios se presumen iuris et de iure, de forma tal que el deudor no le es admitido probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio para la acreditación de la cuantía de los perjuicios».

Además, en línea con lo dispuesto en el artículo 1602 del código civil, el contrato es ley para las partes, por lo que cuentan con plena autonomía negocial si desean pactar perjuicios adicionales a los calculados en la cláusula penal. Esto significa que además de la penalidad, las partes pueden crear clausulas adicionales que extiendan las consecuencias de un incumplimiento. Esto último debe ser probado ante el juez cuando se quiere cobrar una indemnización de perjuicios además de la clausula penal. Es importante seguir estos lineamientos y aplicar en su integridad el artículo 1594 del Código Civil. 

Cuando se presenta el incumplimiento, la parte afectada queda autorizada por ley para iniciar un proceso ejecutivo solicitando al juez que libre mandamiento de pago contra el que no ejecutó los actos positivos tendientes a la cristalización del objeto contractual. En este evento la parte cumplida queda autorizada para exigir el cumplimiento de la obligación principal o el pago de la cláusula penal. Aunque como se mencionó anteriormente y siguiendo lo preceptuado en el artículo 1594 las partes pueden autorizar en el contrato la posibilidad de demandar por los dos conceptos.

Todo esto sigue la línea jurisprudencial que la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado de lo ordenado en la ley. Por ejemplo, en sentencia STC12228-2019 dice:

Las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley permite a las partes, que al margen de sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las que se conocen como cláusulas penales.

…, la jurisprudencia ha venido afirmando reiteradamente que la cláusula penal debe ser objeto de interpretación restrictiva. La interpretación restrictiva se aplicará, sobre todo, a los casos en que se pretenda no sólo la pena pactada sino la obligación principal o aquella y la indemnización de los daños y perjuicios causados, afirmando que esta petición acumulada no podrá ser estimada, salvo que se hubiese pactado expresamente por las partes esta posibilidad, o que la pena tenga carácter monitorio.

En punto de la posibilidad que tiene el deudor de elegir entre el cumplimiento de la obligación principal o el cumplimiento de la cláusula penal, hay que tener en cuenta que en las obligaciones con cláusula penal existen, como ya se ha avanzado, dos obligaciones: una principal y otra accesoria que despliega sus efectos en caso de incumplimiento de la primera.

Es importante entonces que al tiempo de la creación del contrato se fijen de forma precisa las reglas, como lo dice lo confirma la Corte en dicha sentencia cuando estudiaba un litigio donde se había pactado clausula penal:

La construcción gramatical empleada es perentoria y descarta cualquier conato de interpretación, pues no se convino ni de lejos que habría lugar el pago de la pena por el simple retardo y mucho menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal, como lo recaba la ley, para entonces sí poder acumular el cumplimiento de la obligación principal y la pena.

Nulidad procesal en la jurisdicción contencioso administrativa

Jurisprudencialmente la nulidad procesal se ha definido como las irregularidades que se presentan durante el trámite de los procesos y que consecuentemente vulneran el derecho al debido proceso y el derecho de defensa y contradicción.

Cuando se presenta una nulidad en el proceso, la cual está debidamente acreditada, el juez debe invalidar las actuaciones surtidas, ya sea de manera parcial o total.

Refiere el artículo 134 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P. que las nulidades podrán alegarse en cualquier etapa del proceso antes de la sentencia, o posterior a ella si la nulidad versa respecto a la sentencia.

Así mismo, el Juez tiene el deber de realizar un control de legalidad agotada cada etapa del proceso, a fin de que se saneen y corrijan los vicios hallados en el trámite, sin embargo, agotada cada etapa, no se podrá alegar nulidades anteriores, salvo que versen sobre hechos nuevos, así lo narra el artículo 132 del C.G.P. y 207 de la Ley 1437 de 2011 – C.P.A.C.A.

Al respecto surgen dos preguntas, ¿cuáles son las etapas del proceso en lo contencioso administrativo? ¿Por qué se cita el CGP si la jurisdicción contenciosa administrativa cuenta con una ley especial?

Para dar respuesta al primer interrogante debemos remitirnos al capítulo V sobre las etapas del proceso y competencias para su instrucción del C.P.A.C.A., artículo 179, el cual alude el procedimiento para primera y única instancia, salvo norma especial. Y frente a ello menciona que se evacuará en tres etapas, siendo la primera la que va desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial,   la segunda, desde la finalización de la primera, hasta la audiencia de pruebas, y por último, la tercera etapa será desde la finalización de la segunda, hasta la notificación de la sentencia.

Las anteriores etapas del proceso contencioso, son los términos procesales oportunos con los que cuenta el Juez y las partes para alegar las irregularidades que acarreen una nulidad total o parcial dentro del proceso administrativo.

Ahora bien, ¿por qué citar el C.G.P? Como norma especial, el C.P.A.C.A. se remite en algunos temas al C.G.P. y con relación a la nulidad, el artículo 208 hace una remisión expresa en virtud de las causales de nulidad, disponiendo que en materia contenciosa administrativa, serán las mismas causales del artículo 133, y se tramitarán como incidente.

Brevemente las causales de nulidad que aplican en el proceso contencioso administrativo son: -La actuación del Juez después de declarar la falta de jurisdicción y competencia

-Cuando se revive un proceso concluido,

Actuar (Juez) durante el término de suspensión del proceso

-Indebida representación

-Omitir decreto y práctica de pruebas

-Omitir etapa de alegatos

-Sustentación de recursos o descorrer traslados

-Cuando dicta sentencia Juez distinto al que escuchó alegatos o sustentación de recurso

Hay nulidad también cuando hay indebida notificación del auto admisorio, así mismo, es nula la actuación surtida que dependía de una providencia que no se notificó a las partes.

Quien pretenda alegar cualquiera de las causales de nulidad antes mencionadas, debe estar legitimado en el proceso para ello, y no podrá hacerlo quien con su acción u omisión, haya dado lugar a la nulidad, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin actuarla.

De acuerdo a todo lo anterior, quien pretenda alegar la nulidad total o parcial dentro de un proceso contencioso administrativo, se deberá remitir al C.G.P. para encuadrar la actuación u omisión en una de las causales allí estipuladas.

Es importante resaltar que la nulidad se tramita mediante incidente, el cual cuenta con un procedimiento especial estipulado en el artículo 210 del C.P.A.C.A.,  “quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.”

Finalmente, para resolver un incidente de nulidad, el Juez no cuenta con un término, sin embargo, es su deber resolver todas las peticiones dentro de las etapas procesales, es decir las del artículo 179 C.P.A.C.A.

Escrito por la abogada Laura Juliana Soto Vallejo

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El contrato laboral vs. Coronavirus – COVID19

Como ya sabemos, por estos días nos encontramos en un emergencia sanitaria a causa del Coronavirus, una epidemia que ha cobrado más de 18.000 muertes en aproximadamente  185 países.

Ésta emergencia fue declarada en Colombia desde el día 12 de marzo de 2020, y teniendo presente que el primer caso de la enfermedad se dio a conocer el 6 de marzo de la misma anualidad, con el objetivo de limitar la diseminación de la enfermedad, se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, hasta el 30 de mayo de 2020, esto, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Posteriormente, el 17 de marzo de 2020, la Presidencia de la República mediante Decreto 417, declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia de tal decreto, el cual entró en vigencia desde el mismo día de su publicación, esto es, el 17 de marzo de 2020.

Los términos de duración que se relacionan en el párrafo anterior, permiten que el empleador tenga mayor claridad respecto al tiempo que «puede» suspender el contrato, puesto que podrá basarse en la duración de la emergencia, para suspender por esos mismos periodos el contrato laboral a sus empleados.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo – CST, se permite al empleador suspender el contrato laboral en los siguiente eventos:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.

5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

En primera medida analizaremos el término máximo de suspensión, para posteriormente revisar si efectivamente se puede suspender o no el contrato de trabajo con ocasión de la pandemia del Coronavirus Covid19.

Para continuar con lo antes señalado, tanto la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, como el Decreto mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 de la Presidencia de la República, establecen unos tiempos sobre los cuales se espera se mantenga el estado de emergencia (términos que pueden modificarse), tiempo que sirve como guía al empleador para determinar el término de suspensión, lo que implica la interrupción para el trabajador de la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos espacios temporales, con excepción del porcentaje que le corresponde a éste último frente a la seguridad social. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones. Es decir, en el evento en que se tenga que acudir a la figura establecida en el artículo 51 del CST, el empleador podrá suspender el contrato por el término de duración de la emergencia, establecido en el Decreto o Resolución, máximo hasta 120 días, de conformidad con el numeral 2 del citado artículo.

Ahora bien, está claro el tiempo de suspensión y los actos mediante los cuales se declara la emergencia, ¿pero esto da lugar a una suspensión del contrato?

La respuesta es No y las razones se expondrán a continuación, pues si bien muchas empresas han usado esta pandemia como una “fuerza mayor o caso fortuito” que impide la realización del objeto contractual y la inevitable crisis económica que esto trae como consecuencia, no hay una autorización previa del Ministerio de Trabajo que permita la suspensión, así como tampoco ha sido la pandemia declarada como fuerza mayor o caso fortuito, pues dicha declaración le compete al Juez quien analiza cada caso particular y de acuerdo a la actividad de la empresa y a la situación de emergencia resuelve si fue la suspensión producto de una “fuerza mayor o caso fortuito”.

Sea lo primero definir que es la fuerza mayor y el caso fortuito y el artículo 64 del Código Civil Colombiano establece que “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.  

Y la sentencia SU449/16 de la Corte Constitucional, expresa;

«Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”

la fuerza mayor sólo se demuestra: ‘…mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña).

(…) } lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias () En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa.«

Por otro lado, frente a la suspensión del contrato se ha dicho jurisprudencialmente que esta figura es EXCEPCIONAL.

De lo anterior se desprende que el caso fortuito o fuerza mayor debe ser con ocasión a una situación extraña, imprevisible e irresistible, situación que no es justificación para muchas empresas que pueden seguir el curso de sus negocios y optar otras medidas como las enunciadas por el Ministerio de Trabajo mediante Circular 0021 del 17 de marzo de 2020, en la cual enlista varias opciones que puede ejecutar el empleador con el fin de seguir el giro ordinario de su empresa y evitar suspensión o despidos masivos no autorizados, pues es de aclarar que tanto la suspensión del contrato como la terminación del mismo por cualquier causal del artículo 51 del CST, debe ser autorizada por esa entidad, encargada de proteger los derechos de los empleados.

Entre las medidas que se puede adoptar están: trabajo en casa; teletrabajo; jornada laboral flexible; vacaciones anuales, anticipadas y colectivas; permisos remunerados, y finalmente, salario sin prestación del servicio.

Adicionalmente, el Ministerio por medio de la Circular 0022 del 19 de marzo de 2020, ante tanta duda y solicitudes de suspensión del contrato, aclaró que por parte de dicha entidad no se ha emitido autorización alguna de despido colectivo de trabajadores, ni de suspensión de contratos laborales.

Así mismo, aclaró que la configuración o no de fuerza mayor corresponde de manera funcional al Juez de la República, quien es la autoridad encargada de determinar su existencia, con base en la valoración de los hechos puestos en consideración en cada caso particular.

Así las cosas, se deja claro que si arbitrariamente se va a suspender el contrato de algún empleado, se tenga en cuenta los términos de emergencia declarados por el Ministerio de Salud y la Presidencia, pero sobre todo, se debe tener muy claro que no se puede deliberadamente determinar que la pandemia del Covid19 es un caso de fuerza mayor o caso fortuito que permite la suspensión.

Téngase en cuenta además las circulares del Ministerio para no incurrir en errores y posteriormente verse inmiscuido en una demanda laboral.

Escrito por la abogada Laura Juliana Soto Vallejo

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